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近日，最高人民法院發(fā)布關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(征求意見稿)》。
這條款內容可真是要把那些靠著出借轉讓資質，賺取掛靠費的企業(yè)給逼退了，要徹底讓他們退出歷史舞臺了，以往關于掛靠資質收取“掛靠費、管理費”時涉及到法律訴訟的時候，不同的法院，觀點不一。
中國幕墻網ALwindoor.com最近了解到：現(xiàn)在是最高人民法院直接發(fā)布的《建工司法解釋二》直接把這些觀點統(tǒng)一了，雖然目前還是意見稿，但是相信很快就能出正文了。
大家看一下這個建工司法解釋的：第四、五、六條
第四條 核心：掛靠合同無效，費用也不認
要是建筑公司把自己資質借給別人，或者讓別人用自己公司名義接活兒，法院直接判定這種“掛靠合同”沒法律效力。
建筑公司想收“掛靠費”“管理費”這些，法院也不支持，相當于這錢不受法律保護，有可能要不回來，但是責任風險企業(yè)害的承擔。
但如果是被掛靠的公司先墊了錢，后來想找掛靠方要補償/賠償，得看工程驗收合格沒。合格的話，按《民法典》第157條(大概就是說合同無效后怎么返東西、賠損失)來處理。
第五條 核心：誰知情誰擔責，“冤有頭債有主”
情況1：沒資質的人借了公司的資質去跟發(fā)包方(比如甲方)簽合同，發(fā)包方簽合同的時候完全不知道這事兒是“掛靠”，那掛靠方想直接找發(fā)包方要工程款/補償，法院不認!因為合同本來就是假的、掛靠來的，不能約束不知情的發(fā)包方，也不受法律保護。
情況2：掛靠方能證明發(fā)包方簽合同的時候就知道是掛靠(比如發(fā)包方明知道這公司沒資質，還讓他借別人的資質簽)，那掛靠方干完活兒后想找發(fā)包方要補償，法院得把出借資質的建筑公司拉進來當“第三人”一起審。最后判定：發(fā)包方和被掛靠公司的合同無效、被掛靠公司和掛靠方的掛靠合同也無效;然后看發(fā)包方給了多少錢、掛靠方干了多少活兒，再判發(fā)包方直接給掛靠方補償。
第六條 核心：掛靠方以被掛靠公司名義買材料借錢，看“表見代理”
掛靠方打著被掛靠公司的名義去買建材、租設備、借錢甚至確認欠款……這時候要是“相對人”(比如賣材料的、放貸的)主張被掛靠公司要負責，得看符不符合《民法典》里的“表見代理”(第172條，就是外人看起來掛靠方像是有權代表公司辦事)或者“職務行為”“越權代表”(第503、504條)。要是符合，法院就支持讓被掛靠公司擔責;不符合的話，公司就不用背鍋。
總結一下就是：掛靠、出借資質本身就是違法的，合同無效，費用不收法律保護;但要是工程干好了，補償可能按無效合同規(guī)則要回來;另外，掛靠方對外借錢買材料，被掛靠公司要不要負責，得看外人有沒有理由相信掛靠方是公司的人(表見代理)。法院這么規(guī)定，就是既要打擊掛靠這種違法違規(guī)行為，又要公平處理各方實際干活、花錢的事兒，別讓無辜的人吃虧，也讓違法的掛靠方和被掛靠方別想鉆空子。
以上僅為個人觀點。
原文如下：
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(征求意見稿)》向社會公開征求意見
為深入貫徹習近平法治思想，認真落實黨的二十屆四中全會精神，正確審理建設工程施工合同糾紛案件，統(tǒng)一法律適用，服務保障建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，本院起草了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(征求意見稿)》。為進一步完善該司法解釋，現(xiàn)向社會公開征求意見，歡迎社會各界提出寶貴意見。反饋意見可采取寄送、傳真、電子郵件等方式，請在信封或者電子郵件主題上標注“建設工程施工合同糾紛解釋二反饋意見”。提出建議時敬請說明具體理由。本次征求意見截止日期為2025年11月29日。
通信地址：北京市東城區(qū)東交民巷27號，最高人民法院民事審判第一庭汪治平、王鵬，郵編100745;
電子郵件：zgfymyt@163.com;
傳真：010-67556708。
特此公告!
中華人民共和國最高人民法院
二〇二五年十一月二十三日
最高人民法院關于審理建設工程施工合同
糾紛案件適用法律問題的解釋(二)
(征求意見稿)
為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，根據《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規(guī)定，結合審判實踐，制定本解釋。
第一條 建設工程施工合同訂立時屬于必須招標的工程項目，當事人未進行招標投標而訂立合同，起訴時該工程項目不屬于必須進行招標的，人民法院不應以未進行招標認定合同無效。
第二條 在確定中標人前，招標人、投標人（詞條“投標人”由行業(yè)大百科提供）以意向書、會議紀要或者補充協(xié)議等形式就工程價款等實質性內容進行談判并且參與談判的投標人中標，或者發(fā)包人與承包人經協(xié)商訂立施工合同后又通過招標投標程序與承包人訂立建設工程施工合同，當事人以中標合同違反招標投標法第三十二條、第四十三條、第五十三條、第五十五條規(guī)定為由主張無效的，人民法院應予支持。
第三條 具有下列情形之一，當事人以承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質為由主張建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持：
(一)已依法登記為企業(yè)的承包人訂立的建設工程施工勞務分包合同;
(二)不涉及建筑主體或者承重結構變動的住宅室內裝修工程;
(三)國務院住房城鄉(xiāng)建設主管部門確定的可以不申領施工許可證的限額以下小型工程。
第四條 建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，人民法院應當認定涉及轉讓、出借資質等關系的合同無效。建筑施工企業(yè)主張約定的轉讓、出借資質等費用的，人民法院不予支持。
借用建筑施工企業(yè)資質的單位或者個人施工后，依據其與建筑施工企業(yè)的約定請求建筑施工企業(yè)支付折價補償款或者賠償損失，建設工程經驗收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七條規(guī)定處理。
第五條 缺乏相應資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人訂立建設工程施工合同，發(fā)包人訂立合同時不知道且不應當知道出借資質情形，借用資質的單位或者個人以該合同直接約束自己和發(fā)包人為由請求發(fā)包人支付工程價款或者折價補償款的，人民法院不予支持。
借用資質的單位或者個人提供證據證明發(fā)包人訂立合同時知道或者應當知道出借資質情形，完成相應工程施工后向發(fā)包人主張折價補償款的，人民法院應當通知出借資質的建筑施工企業(yè)作為第三人參加訴訟或者同意其申請作為第三人參加訴訟，依法認定發(fā)包人與出借資質的建筑施工企業(yè)之間的建設工程施工合同、出借資質的建筑施工企業(yè)與借用資質的單位或者個人之間的借用合同無效，并根據發(fā)包人支付價款、借用資質的單位或者個人施工情況判決發(fā)包人向借用資質的單位或者個人承擔責任。
第六條 借用資質的單位或者個人以出借資質的建筑施工企業(yè)名義購買建筑材料、建筑構配件和設備，或者租賃設備、借款，或者確認款項等，相對人主張該建筑施工企業(yè)承擔民事責任，符合民法典第一百七十二條或者第五百零三條、第五百零四條規(guī)定的，人民法院應予支持。
第七條 承包人違反民法典第七百九十一條、建筑法第二十八條、第二十九條等有關禁止轉包或者違法分包的規(guī)定將其承包的工程轉包或者違法分包，接受轉包或者違法分包的單位或者個人依據轉包或者分包合同向承包人主張折價補償款的，人民法院依法予以支持。接受轉包或者違法分包的單位或者個人向與其沒有合同關系的發(fā)包人主張折價補償款或者要求其賠償損失的，人民法院不予支持。
第八條 借用資質的單位或者個人、接受轉包或者違法分包的單位或者個人依據民法典第五百三十五條規(guī)定，以出借資質的建筑施工企業(yè)、轉包人或者違法分包人怠于行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現(xiàn)，向發(fā)包人行使代位權的，人民法院依法予以支持。
工程建設項目涉及借用資質、轉包或者違法分包，參與工程建設的農民工依照《保障農民工工資支付條例》第二十九條、第三十條、第三十六條、第三十七條規(guī)定請求建設單位、施工總承包單位、分包單位等支付拖欠工資的，人民法院依法予以支持。
第九條 建設工程施工合同約定按照固定總價結算工程價款，建設工程經驗收合格，當事人以約定的建設工期內人工費、主要建筑材料價格發(fā)生重大變化為由請求調整工程價款的，人民法院不予支持，但是符合民法典第五百三十三條關于情勢變更規(guī)定的除外。
第十條 建設工程施工合同約定按照固定總價結算工程價款，因設計變更等非承包人原因導致實際施工工程超出約定的施工范圍，建設工程經驗收合格，建設工程施工合同沒有約定且不能協(xié)商一致，當事人請求參照合同訂立時建設工程所在地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算超出部分工程價款的，人民法院應予支持。
第十一條 建設工程施工合同約定按照固定總價結算工程價款，工程未竣工即解除合同，已施工部分質量合格且當事人就價款不能協(xié)商一致的，當事人請求參照合同簽訂時建設工程所在地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準及建設施工領域相關規(guī)范確定承包人已施工部分工程價款占全部工程的價款比例，并以該比例乘以合同約定固定價款確定承包人應得工程價款的，人民法院應予支持。
第十二條 民法典第七百九十三條第一款中“參照合同關于工程價款的約定”，包括參照建設工程施工合同約定的工程價款總金額、計價方式、工程價款的支付時間、工程價款調整。
第十三條 建設工程施工合同無效，發(fā)包人和承包人就承包人應得折價補償款達成協(xié)議，一方當事人主張按照該協(xié)議確定雙方權利義務的，人民法院依法予以支持。
發(fā)包人、承包人與接受轉包或者違法分包的單位或者個人就折價補償款達成的協(xié)議，參照前款規(guī)定處理。
第十四條 發(fā)包人與承包人約定工程價款按照審計機關的審計結果或者財政評審機構的評審結論確定，非因承包人的原因導致審計機關或者財政評審機構未在合理期限內出具審計結果或者評審結論，或者承包人有證據證明審計結果或者評審結論與合同約定或者當事人履行情況明顯不符，承包人申請對工程價款進行司法鑒定的，人民法院應予準許。
發(fā)包人與承包人未約定工程價款按照審計機關的審計結果或者財政評審機構的評審結論確定，一方當事人請求以審計機關的審計結果或者財政評審機構的評審結論確定工程價款的，人民法院不予支持。
第十五條 建設工程施工合同解除，承包人主張預留工程質量保證金以其應得工程價款為基數(shù)計算的，人民法院應予支持。工程質量保證金預留期限從承包人退場時起算;合同在承包人退場后解除的，從合同解除時起算。
建設工程施工合同無效，工程未竣工，承包人主張預留工程質量保證金以其應得折價補償款為基數(shù)計算的，人民法院應予支持。工程質量保證金預留期限從承包人退場時起算;承包人退場后，人民法院認定合同無效的，從判決生效時起算。
建設工程施工合同解除或者被認定無效，承包人仍應對其施工部分依法承擔相應的保修責任。
第十六條 建設工程施工合同解除，承包人拒不退場，發(fā)包人請求承包人及時移交施工現(xiàn)場、施工資料等的，人民法院依法予以支持。
承包人退場前，申請證據保全，人民法院依照民事訴訟法第八十四條的規(guī)定處理。
第十七條 因承包人的原因致使建設工程驗收不合格，發(fā)包人未通知承包人修復而請求判令承包人先行支付修復費用的，人民法院不予支持。
承包人拒絕修復或者在合理期限內未修復合格，發(fā)包人修復后請求承包人承擔合理修復費用的，人民法院應予支持。
第十八條 承包人請求確認享有建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院應當查明享有優(yōu)先受償權的工程價款數(shù)額及范圍。
承包人就發(fā)包人原因造成的停工、窩工等損失主張享有建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持，但停工、窩工損失中的農民工工資部分除外。
第十九條 承包人主張其與發(fā)包人訂立的協(xié)議屬于民法典第八百零七條規(guī)定的折價協(xié)議，符合下列情形且不具有其他導致協(xié)議無效情形的，人民法院應予支持：
(一)承包人施工的工程質量合格;
(二)建設工程依法可以轉讓;
(三)發(fā)包人逾期支付工程價款，經承包人催告后在合理期限內仍未支付;
(四)折價金額與建設工程的實際價值基本相當。
第二十條 (方案一)建設工程價款債權依法轉讓后，受讓人參照民法典第八百零七條的規(guī)定主張就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ阂婪ㄓ枰灾С帧?/FONT>
(方案二)建設工程價款債權依法轉讓后，受讓人就建設工程折價或者拍賣的價款主張優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。
第二十一條 建設工程毀損、滅失或者被征收后，承包人就相應的保險金、賠償金或者補償款主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/P>
第二十二條 承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權期限自建設工程施工合同約定的發(fā)包人應當給付工程價款之日起算。沒有約定或者約定不明的，以結算協(xié)議約定的發(fā)包人應當給付工程價款最后期限起算。當事人因工期順延等客觀原因協(xié)商變更應付工程價款的期限，承包人主張以變更后的應付工程價款之日為行使建設工程價款優(yōu)先受償權期限起算日的，人民法院應予支持。
第二十三條 接受轉包或者違法分包的單位或者個人依據發(fā)包人與承包人的仲裁協(xié)議申請仲裁請求發(fā)包人承擔責任，發(fā)包人提出仲裁管轄異議，仲裁機構作出仲裁裁決后，發(fā)包人請求撤銷仲裁裁決的，人民法院應予支持。
第二十四條 依據民法典第七百九十一條、建筑法第二十四條的規(guī)定，發(fā)包人與承包人訂立總承包合同，因總承包合同發(fā)生糾紛的，由建設工程所在地人民法院管轄。
因建設工程施工勞務分包合同糾紛提起的訴訟，由建設工程所在地人民法院管轄。
第二十五條 人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中發(fā)現(xiàn)當事人違反建筑法等相關法律法規(guī)或者建設工程存在嚴重質量問題的，應當及時將相關案件線索移送同級建設行政等相關主管部門。
第二十六條 本解釋自年月日起施行。最高人民法院此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。
